Trabalho de Direito Civil - Teoria da posse - Objetiva - Subjetiva

Conceito de Posse: Teoria da posse - Objetiva - Subjetiva

Suas características e exemplos do art. 1201 C/C 2002

CONCEITO DE POSSE

Apesar de o Direito Romano não ter elaborado uma teoria pura da posse, aquele Direito, foi particularmente minucioso ao disciplinar este instituto. Tão cuidadoso, que quase todos os sistemas jurídicos vigentes adotam por modelo.

Em nosso Direito pré-codificado, a omissão legislativa levou-nos a adotar, qual moeda corrente, a técnica romana, sua terminologia e princípios práticos. O Código de 1916, que imprimiu ordem e sistemas às disposições até então esparsas, e construiu com lógica e método o seu ordenamento, não abandonou os conceitos herdados, que foi seguido pelo Código de 2002, com ainda melhor sistematização.

Sem embargo dos diferentes entendimentos, em todas as escolas está sempre em foco a idéia de uma situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser, ou não ser proprietária, exerce sobre ela, poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. É assim que procede ao dono em relação ao que é seu; é assim que faz o que tem apenas a fruição juridicamente cedida por outrem (locatário, comodatário, usufrutuário); é assim que se porta o que zela por coisa alheia (administrador, inventariante, sindica); é assim que age, o que se utiliza de coisa móvel ou imóvel, para dela sacar proveito ou vantagem (usufrutuário). Em toda posse há, pois uma coisa e uma vontade, traduzindo a relação de fruição.

Mas, nem todo estado de fato, relativamente a coisa ou à sua utilização, é juridicamente posse. Às vezes é, outras vezes não passa de mera detenção, que muito se assemelha à posse, mas que dela difere na essência, como nos efeitos. Logo surgi à doutrina, com os elementos de caracterização, e com os pressupostos que autorizam estremar uma, de outra. Mas é daí, também, que advém a infindável polêmica. O ponto de partida segunda toda posse, é então, o poder efetivo sobre uma coisa, senhoril este que pode exercer qualquer pessoa (física ou jurídica), e sobre qualquer coisa ou partes dela.

TEORIAS SOBRE A POSSE

Dois elementos estão presentes em qualquer posse: uma coisa, e uma vontade, que sobre ela se exerce. Estes elementos, material e anímico, hão de estar sempre conjugados, e, sem a sua presença conjunta, nenhuma posse há. Desde as fontes assim era, e a sentença de Paulus o programa: Et adipiscimur possessionem copore et animus: neque per se animo aut per se corpore. Com estas designações – corpus e animus – os elementos da posse atravessaram os séculos. E é ainda com as mesmas expressões que os escritores de nosso tempo aludem aos componentes objetivos e subjetivos da posse.

As divergências aparecem precisamente na sua característica. Desde os glosadores que assim foram configurando-lhe o corpus como o contato material com a coisa, ou atos simbólicos que o representassem, e o animus como a intenção de ter a coisa para si ou com intenção de se tornar proprietário. Duas grandes escolas, todavia, dividem os doutrinadores, com repercussão legislativa evidente: a de Savigny, chamada de teoria subjetiva, e a de Rudolf Von Jhering, teoria objetiva. Podemos verificar no julgado abaixo:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ILEGITIMIDADE ATIVA - INOCORRÊNCIA - TEORIA DA ASSERÇÃO - CAUSA DE PEDIR - ALEGAÇÃO DE ESBULHO POSSESSÓRIO - IRRELEVÂNCIA DO NOME ATRIBUÍDO À AÇÃO - COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA POSSE ANTERIOR PELO AUTOR E DA OCORRÊNCIA DO ESBULHO - CONCESSÃO DA TUTELA POSSESSÓRIA PLEITEADA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS ALEGADOS. - Se em uma análise preliminar do feito verifica-se que o pedido deduzido pelo autor deve ser dirigido ao réu em razão dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial, há a pertinência subjetiva com a lide.- O ordenamento jurídico assegura ao possuidor diversas formas para a proteção da sua posse, entre as quais se pode citar o manejo dos interditos possessórios. A proteção possessória, em regra, somente deve ser concedida na hipótese de se comprovar a posse, a qual deve ser compreendida como o exercício de fato, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade, conforme a teoria objetiva de Ihering, esposada pelo direito brasileiro. - O que salta aos olhos e, portanto, não pode ser ignorado por este Tribunal é o fato de que a apelante exercia a posse legítima do bem litigioso, tendo sido despojada de seu direito de forma, no mínimo, escusa. Em face, pois, da prova da posse em favor da apelante - requisito elementar para que se pleiteie a proteção possessória em juízo - e da ocorrência de esbulho, deve-se julgar procedente o pedido inicial, a fim de que a apelante seja reintegrada de forma definitiva na posse do bem litigioso. - Analisando os autos, constata-se que a ocupação do imóvel pelos apelados não resultou na dilapidação ou estrago do bem litigioso. Não se olvida que a apelante será reintegrada na posse do referido bem, o que afasta a ocorrência de qualquer prejuízo de ordem patrimonial. No que tange aos danos morais, entende-se que, em casos como o que ora se analisa, não se prescinde da comprovação, porquanto não se está a falar em dano moral in re ipsa. O ato de esbulho possessório traz consigo transtornos e aborrecimentos. Todavia, no caso dos autos, não se verifica menoscabo à honra e à dignidade da pessoa, mormente porque a autora sequer residia no imóvel. (TJMG, 18ª CÂMARA CÍVEL, Apelação Civil, 1.0027.04.003770-0/001(1), relator: Des. ELPÍDIO DONIZETTI, Julg. 04/09/2007).

Savigny publicou em 1803, o Tratado da Posse (Das Recht dês Besitzes), que influiu profundamente no pensamento jurídico do século passado [...] Para Savigny, o corpus ou elemento material da posse, caracteriza-se como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa, e defendê-la das agressões de quem quer que seja, o corpus não é a coisa em sí, mas o poder físico da pessoa sobre a coisa, é o fato exterior, em oposição ao fato interior. Sectário de Savigny extrai Lafayette o corolário esclarecedor, dizendo que basta a simples presença do adquirente, para que se perfaça a aquisição da posse. Mas, se no local achar-se outra pessoa, que atribua à posse da mesma coisa, ela somente se adquire com seu consentimento, ou com o seu afastamento pela violência.

O outro elemento, interior ou psíquico,  o animus, considera Savigny, a intenção de ter a coisa como sua. Não é a convicção de ser dono, mas a vontade de tê-la como sua – animus domini.

A concepção de Savigny exige, pois, para que o estado de fato da pessoa em relação a coisa como proceda ao proprietário, mais a intenção de tê-la como dono (animus). Se faltar esta vontade interior, esta intenção de proprietário (animus domini) existirá simples detenção e não de posse.

A teoria se diz subjetiva em razão deste último fato. Para Savigny, adquire-se a posse quando ao elemento material (corpus = poder físico sobre a coisa) se adita o elemento intelectual (animus = intenção de tê-la como sua). Reversamente: Não se adquire a posse somente pela apreensão física, nem somente com a intenção de dono. Destarte, quem tem a coisa em seu poder, mas em nome de outrem, não lhe tem a posse civil, é apenas detentor, tem a sua detenção (que ele chama de posse natural – naturalis possessio), despida de efeitos jurídicos, e não protegida pelas ações possessórias ou interditos.

Para Savigny, portanto, não constituem relações possessórias, aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como na locação, no comodato, no penhor etc.), por lhe faltar a intenção de tê-la como dono (animus domini), o que dificulta sobremodo defesa da situação jurídica.

Contrapondo-se a Savigny, e criticando com vivacidade a sua obra, Von Ihering, também analisa a posse nos seus elementos. Para ele, corpus é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa, ou aparência da propriedade. O elemento material da posse é a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relação semelhante ao procedimento normal de proprietário.

O elemento psíquico, animus na teoria de objetivista de Ihering, não se situa na intenção de dono, mas tão somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário, independentemente de querer ser dono. Denomina-se objetiva a teoria, porque dispensa esta intenção. Para se caracterizar a posse, basta atentar no procedimento externo, independentemente de uma pesquisa de intenção.

Partindo de que, normalmente, o proprietário é possuidor, Ihering entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como já se com a aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito: posse é visibilidade do domínio.

O objetivismo da teoria de Ihering, ou seja, a dispensa da intenção de dono na sua configuração permite Caracterizar como relação possessória o estado do fato do locatário em relação à coisa locada, do depositário em relação à coisa depositada, do comodatário em relação á coisa comodada, do credor pignoratício em relação a apenhada, etc. E isto não é mera abstração. Verdadeiramente dotado de efeitos práticos, permitirá a qualquer deles defender-se por via das ações possessórias ou interditos, não apenas contra os terceiros que tragam turbação, mas até mesmo contra o proprietário da coisa, que eventualmente moleste aquele que tenha a utilização dela.

Apesar de o enorme prestígio de Savigny, e dos numerosos Códigos que lhe perfilharam a doutrina, bem como da multidão de escritores que o acompanharam dentro e fora da Alemanha, a teoria objetiva de Ihering é mais conveniente e satisfatória, sendo adotado pelo nosso Código Civil brasileiro de 2002, como exemplo apresentamos abaixo o seguinte Acórdão:

REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TEORIA OBJETIVA. EDIFICAÇÃO NO TERRENO. FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. O conjunto probatório carreado aos autos evidencia que prevalece a posse da autora. A prova testemunhal e o depoimento pessoal dos réus são assentes em afirmar que o ex-companheiro da autora utilizava o terreno para adentrar com veículo em seu imóvel. Após o rompimento com seu companheiro, a autora passou a utilizar o terreno para estender roupas no varal e criar galinhas. Inegável o exercício da posse pela autora, segundo a Teoria Objetiva de Ihering adotada por nosso CC no art. 1196, considerando-se que possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Ademais, a autora sempre defendeu sua posse contra atos ilegítimos, como se infere do depoimento da própria ré. Tem-se ainda que a comunidade local sempre reconhecesse a autora como a verdadeira possuidora do terreno, não havendo dúvidas sobre a posse exercida, uma vez que, nos dizeres de Ihering, a posse é a exteriorização da propriedade. Por outro vértice, observa-se que os réus iniciaram edificação no terreno. A obra encontra-se finalizada e, de acordo com perícia elaborada é considerada nova e supera o valor do terreno, sendo certo que não há que se falar em má-fé dos réus uma vez que, mesmo após provocação da autora para interrupção das obras, o d. juízo não se pronunciou a respeito, não havendo qualquer intimação. Nesse diapasão, impõe-se a aplicação do art. 1.255, parágrafo único do CC/02, por analogia, na esteira do Princípio da vedação ao enriquecimento ilícito e da função social da posse. Deste modo, os réus permanecerão com a posse do terreno, cabendo a autora indenização pelo esbulho de sua posse, devendo o valor ser apurado pelo i. Perito do juízo, em liquidação de sentença. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (TJRJ, APELACAO - 1ª Ementa DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 28/04/2009 - NONA CAMARA CIVEL, 0004643-27.2004.8.19.0205).

Contudo posse, em nosso direito positivo, não exige, portanto, a intenção de dono, e nem reclama o poder físico sobre a coisa. É relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o dono. É a visibilidade do domínio (Código Civil, art. 1.196).

TEORIA SUBJETIVA DA POSSE SEGUNDO FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY.

Segundo Savigny, sua teoria se atribuiu às dificuldades surgidas a respeito da posse na deficiente compreensão do direito romano nesse ponto. A teoria subjetiva surgiu num contexto em que a teoria medieval era preponderante, afirmando que a idéia de posse refletia a de um contato pessoal, desprezando o aspecto interno da posse que se reflete na relação direta e imediata com a coisa.

Investindo contra essa teoria, Savigny apresenta como paradigma a situação de alguém ter em mãos uma moeda de prata, caso que indubitavelmente configura a posse. A partir do seu posicionamento, a idéia de tangibilidade física tornou-se fundamental para a aquisição da posse.

Savigny teve de enfrentar, no seu estudo sobre a posse, o problema da grande prolixidade: ele refere, só sobre a posse e temas possessórios, 78 obras. Como conseqüência dessa realidade, havia o problema da imprecisão terminológica e confusão quanto a regras, restando-lhe a tarefa de simplificar os estudos sobre esse instituto.

O ilustre autor alemão partiu da observação de que, no direito romano, apenas dois efeitos legais se atribuem à posse de forma independente da propriedade, que são o usucapião e os interditos possessórios (teoria da pluralidade dos efeitos da posse). A posse seria uma condição de existência desses efeitos.

Nas palavras do próprio Savigny, "Nous ne trouvons dans tout le droit romain que deux effets légaux que l’on puisse attribuer à la possession comme telle et indépendamment de toute sdée de propriété: ce sont l’usucapion et les interdits". (Encontramos todo o direito romano que os dois efeitos. Margaux que l. Pode ser atribuída posse como tal e independentemente de qualquer situação, ser proprietário: quais são as usucapião e proibições)

Após analisar, no Tratado da Posse, os efeitos da posse, Savigny analisa a natureza desse instituto, concluindo: "Ainsi, elle est à la fois un fait et un droit: par elle-même c’est un fait, par ses conséquences elle ressemble à un droit, et cette double nature est infiniment importante pour tout ce qui concerne cette matière" (Assim, é tanto um fato e um direito: por si só é um ato por suas conseqüências parece que um direito, e esta dupla natureza é extremamente importante para todas as questões relativas a este assunto).

Assim, na visão de Savigny, a posse seria ao mesmo tempo um fato e um direito. Considerada em si mesma, a posse seria um fato e, considerada nos seus efeitos (interditos possessórios e usucapião), a posse manifestaria a feição de um direito.

A partir dessas constatações, Savigny, no Tratado da Posse, dedicou-se a definir a posse, conceituando-a como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a intenção de dono, e de defendê-la contra as agressões de terceiros. O fundamento da proteção possessória seria o princípio geral de que toda pessoa deve ter a proteção do Estado contra qualquer ato de violência (teoria da interdição da violência).

Nessa definição de posse dada por Savigny, como resta claro, encontra-se presentes os dois elementos essenciais da posse civil, corpus e animus. Esses elementos devem estar sempre conjugados para que exista posse, pois fazem parte da sua própria estrutura, não se adquirindo a posse somente pela apreensão física ou somente com a intenção de dono – "Adipiscimur possessionem corpore et animus; nec per se corpore, nec per se animo" (Possessionem corpore Adipiscimur animus e, por si corpore nec per se animo).

Nas  mesmas palavras do próprio Savigny, "Toute acquisition de possession repose sur un acte physique, corpus ou fait, accompagné d’une volonté déterminée, aninus"  (Qualquer aquisição da propriedade é baseada em um ato físico, ou corpus é acompanhada por um determinado aninus).

Pode-se perceber, portanto, que para uma perfeita compreensão do pensamento de Savigny quanto ao conceito de posse, que é o objetivo desse estudo, faz-se imperativa uma análise detalhada dos elementos estruturais corpus e animus, tarefa que agora tencionamos cumprir.

TEORIA OBJETIVA DE RODOLF VON IHERING

Antes de iniciarmos sobre a teoria objetiva, é necessário dizer que para Savigny, o corpus e o animi domini são elementos indispensáveis na posse, faltando o animi domini, há tão somente detenção e, assim, a vontade de ter a coisa para si, torna a detenção em posse. Nessa teoria o elemento subjetivo "ânimo" ganha ênfase em relação ao poder físico, por isso, tem ela o nome de teoria subjetiva da posse.

Lá na teoria subjetivista, o animus perde a sua importância, pois, para Ihering, a noção de animus é inerente a do corpus. O simples poder físico sobre a coisa, com intenção de permanência já é suficiente para a posse, na concepção de Ihering, a posse é a condição do exercício da propriedade.

Assim a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor, pois a posse revela-se na maneira em que o proprietário age, em face da coisa, tendo em vista a sua finalidade econômica.

Um exemplo dado por Silvio Rodrigues é a do lavrador que deixa sua colheita no campo. Não tem o lavrador poder físico sobre a coisa, mas conserva a sua posse, pois, é dessa forma que age o proprietário em relação a ela. Porém, se o mesmo lavrador deixar uma jóia no campo, não mais conserva a posse sobre ela, pois, não é a forma que o proprietário age em sua relação.

Na teoria objetiva, para que a posse se constitua, é necessário apenas o poder físico sobre a coisa com a intenção de manter uma permanência, não há, dessa forma, a necessidade de haver uma intenção isolada em manter a posse da coisa, pois, aqui, o animus já está incluso no corpus.

Porém há casos em que mesmo tendo a o poder físico sobre a coisa, não se constitui posse. Que é o caso do mandatário, onde na relação física não se encontra o animus domini. O caráter é puramente precário.

De modo geral, a posse é do proprietário da coisa, pelo menos o presuntivo, e assim, sendo, essa situação de fato que é a posse, deve ser mantido por proteção legal, porque protegendo a posse, estará defendo-se o direito ali expresso. Daí a conclusão de que a posse é a exteriorização do domínio. É verdade que pode acontecer de, às vezes, o possuidor da coisa não ser o proprietário e assim, vir a se beneficiar com uma proteção imerecida. Porém segundo Ihering, esse é o preço que se paga, em alguns casos, por força do prestígio que a propriedade merece e que exige sua proteção.

DIFERENÇAS DA TEORIA SUBJETIVA E OBJETIVA

Na teoria subjetiva de Savigny acredita que a posse é a união de dois elementos: o corpus, que seria a possibilidade de disposição da coisa, e o animus, que resulta da vontade e a intenção do possuidor de ter a coisa como sua.

 Assim, numa situação fática, se uma pessoa exerce sobre a coisa o poder de dispor da forma que bem entender, e ainda, age como com a vontade de ser dono, está-se diante da posse.  Contudo, caso exista somente o elemento corpus, para essa teoria, será considerado detenção.

 Já a outra teoria, de Ihering, não acredita no elemento subjetivo animus para que a posse seja configurada.  Justifica o autor da teoria que o animus, por ser um elemento subjetivo, é de difícil comprovação, e assim, somente seria necessário o elemento objetivo, o corpus, pois o possuidor agiria da mesma forma que o proprietário.

  No Código Civil de 2002, para a configuração da posse adotou-se essa teoria, embora em alguns casos, a lei aborde a questão do elemento animus. Assim, possuidor é aquele que age como se fosse proprietário. Nesse sentido dispõe o art. 1196 do CC:

 Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Assim, verifica-se que o artigo em tela não menciona o elemento subjetivo, mas refere-se ao aspecto do comportamento objetivo para que seja configurado possuidor. Os poderes inerentes à propriedade são: usar, gozar, fruir e dispor da coisa.

SUAS CARACTERÍSTICAS:

O artigo 1200 do C/C 2002 aborda esta característica de posse legítima, aludindo que “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”.

Umas das características da posse é legitimidade, esclarece com destreza os arts. 1200, 1201, 1203 e 1208 do C/C 2002.

EXEMPLOS DO ARTIGO 1201C/C 2002

Há alguns critérios que nos possibilite a aferição de boa-fé. O negativo e o positivo. O primeiro considera a ignorância de impedimento como fundamental para a caracterização da boa-fé, e o segundo aquele que exige a certeza do não impedimento, a convicção, no caso, da posse.

Observa-se a boa-fé relacionada aos direitos reais como sendo a que se chama boa-fé crença. Fulcra-se na crença errada de que é legítima a sua posse. Aferimo-la, pois, por meio de informações objetivas que a demonstrem. Não é suficiente, portanto, que o indivíduo opere de boa-fé, é imprescindível que o seu comportamento se coadune com os seus procedimentos. Neste sentido, socorre-nos Caio Mário da Silva Pereira quando assevera: “em virtude do postulado da boa-fé (...) é bastante que se prove a diligência ou cautelas normais...” De outro modo, certificada a culpa grave, impossível que a boa-fé produza seus efeitos.

O dispositivo respeita a presunção de boa-fé em favor do que possui com base em título justo. De acordo com esta regra, classifica-se a boa-fé em real e presumida, sendo a presumida aquela da qual ora se trata. Por título entende-se causa eficiente da posse, sem que se lhe atribua conotação material. Assim, justo é o título apto, para levar ao resultado.

Evidencia-se a presunção júris tantun operando como regra de divisão do ônus da prova e não como regra de inversão do mesmo ônus como comumente se costuma afirmar.

Cumpre ressaltar, a possibilidade de aceitação de título putativo para estabelecimento da presunção. Ocorre posse em título putativo, quando o possuidor crê na existência de título que na verdade, não existe. É o caso, por exemplo, do testamento válido revogado, cuja revogação é desconhecida pelo titular do direito.

No direito pátrio, entretanto, não existe regra que o aceite. A doutrina, no entanto, o aceita, comparando-o a um título existente, aplicando-se-lhe a teoria da aparência. Alguns doutrinadores, de outra parte, recusam-se a consolidar tal entendimento visto que a lei vem a exigir um elemento subjetivo e um elemento objetivo para caracterizar-se a presunção. Assim, a admissão do título putativo viria a subverter a este sistema. E se tornariam exclusivamente decisivas as condições subjetivas. A corroborar com esta tese está a doutrina portuguesa, uma vez que, em seu artigo 1259 II CPP, estabelece-se que o título não se presume. No Brasil, em face da inexistência de tal dispositivo somos obrigados a aceitar o título putativo. Se, a existência do título em face da norma, visa nada mais do que instituir a presunção da boa-fé, a tese do título putativo que, acolhida à teoria da aparência, nada visa senão proteger a boa-fé, não somente se coadunando com o disposto, como o confirma, pois o título, quando putativo, revela a boa-fé pelo mesmo fato.

O Novo Código Civil mantém a mesma orientação no art. 1201 § único, aqui reproduzido:

“É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa (...)”.

(...) § único O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite a presunção”.

Previa o artigo 490 e seu parágrafo único do Código Civil de 1916 reproduzido que:

“É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído (...)”.

(...) § único: O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção”.

O CC/16, portanto, cuidava da cessação do caráter de boa-fé. De formas diferentes a doutrina vacila em aceitar e a jurisprudência cristaliza o entendimento de aceitar o momento em que cessa a boa-fé. Clóvis Beviláqua situa na contestação da lide o ponto decisivo. Coaduna-se com ele Washington de Barros Monteiro, que para isto, cita vasta jurisprudência. Muitos julgados, contrário senso, estabelecem, igualmente, tal momento na citação, ao invés da contestação, para a ação proposta por quem se julga possuidor.

Com efeito, não há um momento pré-definido, pois, mesmo após a citação, a contestação ou até a sentença, pode o possuidor estar convicto de sua boa-fé, não há como estabelecer um momento pré-determinado, dependendo a solução da real apreciação de um caso concreto.

O estabelecimento de um momento para a cessação da boa-fé é de tal forma relevante para apurar-se a quem pertencem os frutos da coisa, a perda do caráter da posse de boa-fé encontra-se disposta no art. 1202 do Novo Código Civil, aqui, reproduzido:

“A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”.

Remonta à origem de tal dispositivo ao direito romano. A inversão do título não vem a dar-se pela simples alteração na intenção do possuidor, porém, pela inversão do título com fulcro jurídico.

Vê-se, portanto, que se cria uma presunção iuris tantun da manutenção do caráter da posse. A respeito de tal presunção é válido o que foi dito no parágrafo único do art. 490 do CC/16.

Sob o enfoque romano bastava a boa-fé inicial. Tal questão é, no entanto, altamente relevante na prática, por exemplo, em se tratando de caso de usucapião, pois, só diante do quadro concreto, é que se poderá indagar se houve ou não mudança no caráter da posse, para se depreender ser possível ou não usucapir.

No que tange à boa-fé, importa saber qual tipo de usucapião será cabível alegar, pois, independentemente da boa-fé, é possível usucapir, na modalidade extraordinária.

Depreende-se, portanto, não haver um critério pré-determinado para aferir-se mudança de caráter da posse, devendo-se averiguar se houve o rompimento da relação jurídica da qual deriva a posse, tomando-se também em conta o caso concreto. Assim, à luz das circunstâncias específicas de cada caso concreto, cuidadosamente, individualizadas, é que se permite resolver cada questão, admitindo-se, no entanto, que a presunção é a da manutenção do caráter da posse, aonde veio a coadunar-se com este entendimento o diploma civil atual em seu artigo 1203, aqui reproduzido.

“Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”.

Concluindo, eis porque, do conceito de boa-fé dependerá, ao ser aplicado à posse, de um entendimento positivo ou negativo em relação à mesma, pois há os que defendem o modo positivo da boa-fé tendo a certeza de que a coisa possuída lhes pertence. Do surgimento de qualquer incerteza, no entanto, começa-se a ser abalado o conceito de boa-fé. A contra senso, sendo entendida a posse de uma maneira negativa, como a ignorância dos vícios que impedem a aquisição da coisa, a boa-fé será afastada em circunstâncias de incerteza relevante.

Trata-se, contudo, de questão importante à aplicação do princípio da boa-fé à posse, na medida em que ao possuidor de boa-fé é dispensado lapso temporal inferior para que possa ser investido proprietário da coisa possuída, por meio do usucapião. O mesmo, entretanto, não ocorre com o possuidor de má-fé, que, como forma de sanção legal, deve se submeter a lapso temporal superior para investir-se proprietário da coisa possuída pelo usucapião.

Referências Bibliográficas

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